N° 97/360
Association "Comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement"

N° 97/361
Monsieur Jean X... et autres

Délégation de service public
Affermage
SPIC
Eau / Assainissement
Tarification du service
Prise en compte d'éléments étrangers au service

Audience du 11 octobre 2001
JPA

Les conclusions du commissaire du gouvernement D. ZUPAN

Monsieur le Président, Madame, Monsieur,

La société Lyonnaise des Eaux-Dumez et la commune de Castres sont liées depuis le 21 septembre 1990 par deux contrats d'affermage en vertu duquel cette société s'est vue confier la gestion et l'exploitation des services publics d'assainissement et de distribution d'eau de cette commune, services antérieurement exploités en régie directe par celle-ci.

Par délibération en date du 19 décembre 1996, le conseil municipal de Castres a approuvé les avenants n° 1 au traité d'affermage concernant la distribution d'eau, et l'avenant n° 4 au traité d'affermage concernant l'assainissement.

Les deux requêtes appelées, 97/360 et 97/361 tendent à l'annulation de cette délibération : elle vous sont présentées, d'une part, par le comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement, association de la loi de 1901, et, d'autre part, par Monsieur Jean X..., Monsieur Georges Y..., Monsieur Paul Z... et Monsieur Jean A..., qui habitent Castres et sont abonnés à ces services publics.

Au recours n° 97/360, la ville de Castres et la Lyonnaise des Eaux opposent une fin de non recevoir tirée du défaut de qualité de Monsieur Georges Y..., signataire de la requête et président du comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement, pour représenter ce dernier dans le cadre de la présente instance.

En vertu de l'article 9 des statuts de cette association, c'est bien à son président qu'est dévolu le pouvoir d'ester en justice...

...Mais il ne peut l'exercer qu'en vertu d'un habilitation du conseil d'administration.

Cette précision vous empêche de faire ici application de la déjà célèbre jurisprudence "Fédération de la Plasturgie", en vertu de laquelle en l'absence, dans les statuts d'une association ou d'un syndicat, de stipulation réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action devant le juge administratif, celle-ci est régulièrement engagée par l'organe tenant des mêmes statuts le pouvoir de représentation en justice de cette personne morale (CE Section, 3 avril 1998, n° 177.962).

Dès lors que les statuts du Comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement prévoient expressément que le président n'agit que sur mandat du conseil d'administration, le pouvoir de décider d'engager le recours appartient nécessairement à celui-ci.

Or, l'association requérante n'a justifié d'aucune délibération en ce sens de son conseil d'administration.

La seule pièce produite est une délibération du bureau, en date du 4 février 1997, adoptant le principe de la saisine du votre Tribunal...

...Mais outre que le bureau, organe évidemment distinct du conseil d'administration, n'avait aucune compétence pour se prononcer sur une telle question, vous observerez qu'il a désigné, pour représenter l'association, non son président, Monsieur Georges Y..., mais l'un de ses vice-présidents, Monsieur B...

Dans ces conditions, vous ne pourrez que déclarer irrecevable la requête présentée pour le Comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement.

La recevabilité de la seconde requête est également débattue.

La ville de Castres fait en effet valoir à ce titre, en premier lieu, que Monsieur Jean X..., Monsieur Georges Y..., Monsieur Paul Z... et Monsieur Jean A... devaient être représentés devant votre juridiction par un avocat aux conseils, un avocat ou un avoué.

Cette position est dépourvue de pertinence, au regard des dispositions des articles R. 108 et R. 109 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appels, devenus depuis les articles R. 431-1 et 2 du code de justice administrative : le ministère d'avocat n'est pas exigé en matière de recours pour excès de pouvoir (et telle est bien la nature des conclusions qui vous sont présentées, tendant à l'annulation de la délibération du conseil municipal de Castres, détachable des avenants dont elle approuve la signature)...

...Il n'est pas davantage imposé, quelle que soit la nature du recours, lorsque le défendeur est une collectivité territoriale.

Il est en second lieu argué du défaut d'intérêt conférant qualité pour agir des requérants.

Ceux-ci se prévalent à la fois de leur qualité de contribuables de la commune et d'usagers des services publics en cause.

Cette dernière qualité suffit à justifier de leur intérêt à agir (CE 8 mars 1995, Monsieur C..., n° 136.969).

La ville de Castres soutient certes que les avenants critiqués ont pour effet de réduire le montant des redevances auxquelles sont assujettis les abonnés de ces services publics.

Un arrêt isolé du Conseil d'État tient effectivement compte d'une telle circonstance pour déclarer irrecevable la requête d'un usager du service public d'alimentation en eau potable, dirigée contre une délibération qui diminuait la surtaxe perçue par la commune (CE 28 décembre 1992, Commune de Liffre, n° 123218).

Mais cette solution prenait appui sur l'étendue très limitée des conclusions en annulation présentées par l'intéressé, qui ne concluait à l'annulation de ladite délibération qu'en tant qu'elle avait un effet rétroactif.

Au cas présent, les requérants font valoir que les avenants critiqués prévoient la prise en compte, dans la tarification du service, de coûts qui ne peuvent légalement être mis à la charge des usagers : ils se prévalent donc bien, quelle que soit l'évolution générale du montant des redevances, de la lésion d'un intérêt direct et certain.

Vous écarterez donc la fin de non recevoir soulevée par la ville de Castres

***

Au fond, l'essentiel de l'argumentation des requérants a trait, nous venons de le souligner, à la prise en compte, dans la rémunération du fermier, d'éléments étrangers à l'exploitation des deux services publics qui lui sont délégués.

Leur critique vise plus précisément la détermination des prix du mètre cube d'eau consommée, qui définit à la fois la tarification du service de l'assainissement et la part variable de la redevance à laquelle sont assujettis les usagers du service d'alimentation en eau potable.

Ces prix sont fixés, respectivement, par l'article 14 de l'avenant n° 4 au traité d'affermage du service de l'assainissement et par l'article 12 de l'avenant n° 1 au traité d'affermage du service de distribution d'eau.

Selon les requérants, ces prix intègrent le remboursement en capital et intérêts, dès lors mis à la charge des usagers, de sommes versées à la ville de Castres par la société Lyonnaise des Eaux au cours des trois premiers exercices de son exploitation, à titre de "contribution spéciale".

Les conventions d'affermage conclues le 21 septembre 1990 stipulaient en effet chacune, en son article 5, le paiement par le fermier d'un "droit d'utilisation" prenant la forme d'une "contribution spéciale" fixée, pour la distribution d'eau, à 50 millions de francs, et pour l'assainissement, à 46 millions de francs.

Ces sommes devaient être acquittées en trois annuités payables aux 1er janvier 1991, 1992 et 1993.

Elles le furent effectivement, ainsi que le révèle l'examen des comptes administratifs de ces deux services publics pour ces trois années.

Les clauses prévoyant ce "droit d'utilisation", (clauses qu'il est heureux, pour les parties, d'avoir conclues avant la promulgation de la loi Sapin...), ne stipulent absolument pas que la charge induite pour le fermier par le paiement des "contributions spéciales" instituées à ce titre pourrait être répercutée dans le prix de l'eau.

Il n'était pas pour autant a priori exclu qu'elle le soit effectivement, la tarification d'un service public industriel et commercial étant réputée inclure l'ensemble des charges induites par l'exploitation de celui-ci (CE 9 novembre 1988, Commune de Piseux, n° 79694... solution qu'induit, pour les services publics locaux, la combinaison des dispositions légales qui, d'une part, imposent l'équilibre de leurs comptes annexes, et, d'autre part, prohibent tout financement sur le budget général de la collectivité).

Mais précisément, soutiennent les requérants, ces "contributions spéciales" sont sans rapport avec l'exploitation du service, puisqu'elles ont été aussitôt reversées par la ville de Castres à son budget général.

Le moyen, vous l'aurez saisi d'emblée, s'inscrit dans le droit fil de la jurisprudence Société Stéphanoise des Eaux (CE 30 septembre 1996, n° 156.176, recueil Lebon p. 355).

Dans cet arrêt, le Conseil d'État, confirmant un jugement remarqué du Tribunal Administratif de Lyon du 14 décembre 1993, avait à connaître de délibérations par lesquelles le conseil municipal de Saint-Étienne avait défini le prix de l'eau devant être appliqué par le délégataire de son service public d'adduction.

Dans cette affaire, il était apparu que les augmentations de prix approuvées par lesdites délibérations étaient notamment motivées par le souhait qu'une partie des redevances puisse être reversées au budget général de la ville afin de couvrir des charges étrangères à la mission du service des eaux (en l'occurrence le financement d'équipements culturels et sportifs).

La haute juridiction a censuré ce mécanisme, en rappelant que les tarifs des services publics à caractère industriel et commercial, qui servent de base à la détermination des redevances demandées aux usagers en vue de couvrir les charges du service, doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu à ceux-ci.

Le même arrêt censure pour erreur de droit, et par référence au même principe, la prise en compte, dans la détermination du tarif de l'eau, d'éléments destinés à répercuter sur l'usager les sommes initialement versées à la commune par le concessionnaire, au titre, notamment, du droit d'usage des installations concédées.

Qu'en est-il à Castres ?

Les contributions spéciales prévues par les deux traités d'affermage du 21 septembre 1990 ont en commun, avec le dispositif qu'a censuré le Conseil d'État, au moins deux éléments :

- leur objet, d'une part, puisqu'il s'agit, nous l'avons souligné, et cela ressort expressément des termes des conventions passées avec la Lyonnaise des Eaux, de rémunérer le droit d'utilisation des équipements compris dans le périmètre de l'affermage.

- et leur caractère initial d'autre part : les pièces du dossier établissent assez clairement que ces contributions constituaient l'un des éléments des offres de la société Lyonnaise des Eaux-Dumez... Un "rapport d'orientation sur les contrats eau et assainissement", établi par le maire dans le cadre de la renégociation des traités d'affermage ayant abouti aux avenants litigieux, rappelle ainsi, dans ses propos introductifs, que la durée des conventions (30 ans) s'explique par le fait que "la Lyonnaise a apporté dans la corbeille une somme de 96 millions de francs justifiant par là-même le passage de la régie municipale à l'entreprise privée".

Ces éléments ont suffi au Conseil d'État pour caractériser l'illégalité de la répercussion, sur le prix du service, et donc sur les usagers, de la charge financière occasionnée par le paiement d'une telle... "dot" : le "droit d'usage" ainsi défini ne figure pas au nombre des dépenses concourant directement au coût des prestations fournies par le service, et dont les redevances sont la contrepartie.

Les requérants vous livrent cependant le moyen d'asseoir, plus clairement encore que dans l'affaire précitée, votre appréciation.

Il est en effet constant que les contributions spéciales acquittées en 1991, 1992 et 1993 par la Lyonnaise des Eaux ont été immédiatement et en totalité reversées dans le budget général de la ville de Castres.

Cela apparaît très clairement dans les comptes administratifs déjà mentionnés : elles y figurent en recettes, au chapitre des "produits exceptionnels", à la ligne "Reversement service concédé"... Et en dépenses, au chapitre des "charges exceptionnelles", à la ligne "Reversement Ville".

Ces écritures trouvent leur pendant dans le budget général de la ville de Castres, mentionnant à la section de fonctionnement, et pour les trois exercices en cause, la recette correspondant à ces reversements des budgets annexes de l'eau et de l'assainissement.

Il ne s'agit pas pour vous de vous prononcer sur la validité de ces inscriptions budgétaires, d'ailleurs susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article R. 323-111 du code des communes alors en vigueur, relatif à l'affectation du résultat comptable des services publics industriels et commerciaux, et qui en envisage le reversement à la collectivité locale de rattachement.

Vous n'avez pas davantage le moyen de remettre en cause, fût-ce par voie d'exception, la légalité du "droit d'utilisation" stipulé en 1990, sur lequel les avenants approuvés par la délibération attaquée demeure sans incidence, et qui ne procède pas d'une clause "réglementaire" des contrats d'affermage, dès lors qu'il ne se rapport pas, en tant que tel, aux conditions dans lesquelles le délégataire doit s'acquitter de sa mission et, notamment, aux modalités de ses rapports avec les usagers (nous renvoyons là aux subtilités de la jurisprudence relative aux clauses réglementaires des contrats de délégations de services publics et à la faculté qu'ont les tiers d'en porter la contestation devant le juge : CE Assemblée, 10 juillet 1996, Monsieur Jean-Claude D..., n° 138536).

Mais ce jeu d'écriture révèle du moins que les contributions spéciales acquittées par la Lyonnaise des Eaux n'ont pas eu pour contrepartie le financement de charges inhérentes à l'exploitation des services des eaux et de l'assainissement : elles ont permis le financement de dépenses nécessairement distinctes, puisque inscrites au budget général de la commune.

Dès lors, il ne fait aucun doute que les "droits d'utilisation" stipulés par les conventions du 21 septembre 1990 n'ont pas directement concouru à la fourniture des prestations dues aux usagers.

Encore faut-il, pour caractériser une illégalité, que ces derniers s'en soient effectivement vu répercuter la charge dans la facturation des services.

Le rapport d'orientation déjà cité le laisse entendre sans grande équivoque, puisqu'il indique que "ces 96 millions de francs sont en réalité un prêt dont l'analyse montre qu'il est au taux de 8,71 % sur 30 ans".

Les requérants sont toutefois allés plus loin dans leur travail de démonstration, particulièrement bien documenté.

Ils produisent en effet les rapports d'un audit effectué en 1996 par la "Fiduciaire de France" sur les comptes de l'exploitation des deux services publics depuis leur affermage.

Il en ressort que les contributions spéciales ont été amorties, dans les comptes de la Lyonnaise des Eaux, sous forme de remboursement par annuités constantes, et sur la durée résiduelle des contrats, des capitaux de 50 et 46 millions de francs entièrement mobilisés en 1991.

C'est le montant de ces annuités qui révèle le taux d'intérêts annuel de 8,71 % pratiqué par le fermier - ce que les auditeurs appellent élégamment sa "rémunération implicite" -.

Les recettes d'exploitation provenant en quasi-totalité des redevances acquittées par les usagers, la preuve est faite que ces derniers supportent le poids de l'amortissement des contributions acquittées en début de contrat au bénéfice de la ville de Castres.

A ce stade de l'analyse, il nous paraît ainsi démontré, d'une part, que les "droits d'utilisation" stipulés en 1990 n'ont pas été la contrepartie d'une charge induite par le fonctionnement des services publics, et, d'autre part, que leur paiement à la ville de Castres est répercuté par le fermier sur les usagers, l'amortissement des "contributions spéciales" concourant à la détermination des tarifs pratiqués.

Il reste cependant à déterminer un lien de droit avec les avenants critiqués.

Le dispositif que nous venons de décrire leur est évidemment antérieur, et ils n'ont ni pour objet, ni pour effet, d'ne modifier la consistance.

S'ils allègent le poids de la redevance à laquelle sont assujettis les usagers, c'est en raison d'autres aménagements contractuels, concernant notamment la formule de révision des prix, diverses économies de gestion et transferts de charges, ou encore la suppression de la clause qui permettait à la compagnie fermière d'augmenter forfaitairement le prix de l'eau de 5 % par an jusqu'à l'année 2000.

L'on pourrait donc objecter que ces avenants - et, par voie de conséquence, la délibération attaquée, qui les approuve - n'entretiennent aucun lien de droit avec les conditions dans lesquelles les contributions spéciales pour droit d'utilisation étaient, et demeurent répercutées sur les usagers.

Le moyen tiré de l'irrégularité de ce dispositif, par référence à la jurisprudence "Société Stéphanoise des Eaux", serait dès lors inopérant, c'est à dire inutilement soulevé à l'encontre de ladite délibération.

Nous ne pensons pas, pour notre part, qu'il soit possible de raisonner de cette manière.

Les articles contestés des deux avenants litigieux ne se bornent pas à modifier tel ou tel détail des modalités de rémunération du fermier et de détermination des tarifs de vente d'eau : ils en opèrent la refonte.

Ainsi, l'article 12 de l'avenant au Traité d'affermage du service des eaux "annule et remplace" l'article 32 dudit traité, intitulé "tarifs maxima de vente d'eau".

De même, l'article 14 de l'avenant au Traité d'affermage du service de l'assainissement "annule et remplace" son article 32 intitulé "rémunération du fermier".

Toutes les factures établies depuis l'entrée en vigueur de ces avenants ont donc pour base légale les stipulations qui y figurent, et non plus celles que contenaient initialement les traités d'affermage.

Autrement dit, l'irrégularité relevée, constituée par la prise en compte, dans les redevances, d'éléments qui ne trouvent pas leur contrepartie directe dans les prestations fournies aux usagers, est non pas simplement maintenue, mais renouvelée dans son principe même.

Aussi, nous vous proposons de retenir le moyen soulevé par les requérants, et de prononcer l'annulation de la délibération du conseil municipal de Castres du 19 décembre 1996.

L'annulerez-vous en sa totalité, ou seulement en tant qu'elle porte approbation des articles 12 et 14 des avenants ?

La jurisprudence Cayzeele, déjà évoquée, a ouvert une brèche dans la présomption d'indivisibilité des clauses d'un contrat : en jugeant que les clauses réglementaires pouvaient être déférées à la censure du juge de l'excès de pouvoir, le Conseil d'État a implicitement reconnu leur caractère divisible : l'arrêt est sur ce point utilement éclairé par les conclusions du commissaire du gouvernement, Monsieur SANSON.

C'est d'ailleurs également une annulation partielle que prononce l'arrêt Société Stéphanoise des Eaux.

Mais au cas d'espèce, les articles 12 et 14 des avenants litigieux définissent un tarif au mètre cube d'eau (5,14 francs pour la distribution, 3,58 francs pour l'assainissement, pour les consommations inférieures à 6 000 mètres cube).

Or, les documents préparatoires montrent que ces prix résultent largement des autres modifications apportées au contrat, modifications que nous avons déjà rapidement évoquées, tenant à diverses économies de gestion ou transferts de charges.

Il nous paraît dès lors difficile d'envisager une annulation seulement partielle.

C'est à une telle solution, en revanche, qu'aboutirait l'examen d'un autre moyen de la requête paraissant tout aussi fondé, et tiré du caractère illégalement rétroactif du nouveau dispositif tarifaire approuvé par la délibération querellée.

Les avenants prévoient en effet l'application d'un coefficient de réactualisation semestrielle de la rémunération du fermier, suivant une formule intégrant divers indices officiels.

L'actualisation est effectuée aux 1er janvier puis 1er juillet, et appliquée à toute la consommation d'un semestre...

Elle peut donc être appliquée à des consommations partiellement antérieures au 1er janvier ou au 1er juillet, compte tenu des dates d'émissions des factures, dont les requérants établissent qu'elles ont le plus souvent trait à des périodes de consommation situées à cheval sur deux semestres.

Aussi, les avenants litigieux, entrés en vigueur à compter du 1er janvier 1997 ont permis l'application du coefficient d'actualisation au prix de consommations d'eau antérieures à cette date.

Les requérants sont donc fondés à invoquer le principe de non-rétroactivité des actes administratifs (en ce sens, concernant une situation tout à fait comparable : CE 13 janvier 1992, Monsieur E..., N° 89477).

Mais le moyen précédemment examiné a une portée bien supérieure, et si vous partagez notre point de vue en ce qui le concerne, vous n'aurez nul besoin de vous attacher à censurer ce mince effet rétroactif.

Les parties, enfin, échangent des conclusions tendant au remboursement des frais irrépétibles, et que vous regarderez comme désormais fondés sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Nous vous proposons de faire droit aux demandes présentées à ce titre par Monsieur Jean X..., Monsieur Georges Y..., Monsieur Paul Z... et Monsieur Jean A... en condamnant la ville de Castres à verser à chacun d'eux une somme de 1 000 francs.

Vous rejetterez en revanche les conclusions de même nature que vous soumettent les parties perdantes, en l'occurrence le Comité de défense des usagers de l'eau et de l'assainissement dans l'instance 97/360, et la ville de Castres dans l'instance 97/361.

Enfin, nous vous invitons, dans les circonstances de l'espèce, à écarter également les demandes présentées par la ville de Castres et par la société Lyonnaise des EAux contre ladite association.

Ainsi, et pour l'ensemble de ces motifs, nous concluons :

1°) au rejet de la requête n° 97/360

2°) à l'annulation de la délibération du conseil municipal de Castres du 19 décembre 1996 approuvant les avenants aux traités d'affermage des services de distribution d'eau et de l'assainissement conclus avec la société Lyonnaise des Eaux-Dumez

3°) à la condamnation de la ville de Castres à verser à Monsieur Jean X..., Monsieur Georges Y..., Monsieur Paul Z... et Monsieur Jean A... la somme de 1 000 francs chacun en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

4°) au rejet des autres conclusions présentées sur ce fondement