JUGEMENT du TRIBUNAL d'INSTANCE d'ORANGE du 15 JUIN 1999

RG N° 11-99-000188

Sous la présidence de Jean-Marie THIERS, Juge d'Instance, assisté de Dominique GAAL-MUSSELECK, faisant fonction de Greffier ;

ENTRE :
DEMANDEUR :
SDEI 489 avenue Sadi Carnot, 84 500 BOLLENE, représentée par Me AUTRIC, avocat du barreau de CARPENTRAS

ET :
DÉFENDEURS :
Monsieur Francis X...
Monsieur Charles Y...
représentés par Me ROSELLO MANIACI, avocat du barreau de AVIGNON

Date des débats : 25 mai 1999

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES :

Par ordonnance en date du 30 septembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept, le juge de ce tribunal a fait injonction à Monsieur Francis X... (demandeur à l'opposition) de payer à la SDEI (demandeur à l'ordonnance, défendeur à l'opposition) la somme de 846,73 F en principal outre frais.

La partie débitrice a formé opposition par déclaration au Greffe à la date du 24 octobre 1997.

Par ordonnance en date du 30 septembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept, le juge de ce tribunal a fait injonction à Monsieur Charles Y... (demandeur à l'opposition) de payer à la SDEI (demandeur à l'ordonnance, défendeur à l'opposition) la somme de 1302,66 F en principal outre frais.

La partie débitrice a formé opposition par déclaration au Greffe à la date du 24 octobre 1997.

Il a été décidé de joindre les instances.

L'affaire pour les deux dossiers a été appelée le 6 janvier 1998, renvoyée et radiée le 16 février 1999, remise au rôle et débattue le 25 mai 1999, la décision mise en délibéré au 15 juin 1999, date où elle a été rendue.

Le demandeur à l'instance, Monsieur Francis X... expose : qu'il demande le remboursement par la SDEI de la somme de 4707,26 F représentant le montant des factures d'eau des années 1994 à 1997.
Monsieur Charles Y..., pour les mêmes causes, demande la somme de 11346,95 F.

Ils invoquent la nullité des contrats d'affermage des services d'eau et d'assainissement où ils disent avoir relevé une augmentation de 20 % de l'eau en trois ans, dérivant de la suppression de la facturation au forfait et de la compensation par les sociétés fermières de la baisse de la consommation par l'augmentation des tarifs.

Qu'ainsi une prime fixe d'abonnement a grevé les facturation pour parer à des charges fixes non définies par la loi 92-3 du 3 janvier 1993 article 13-II.

Que les contrats d'affermage présentent de graves irrégularités.

Que la commune de Bollene a transféré sa compétence au Syndicat Intercommunal Rhône, Aygues, Ouvèze, regroupant 32 communes et desservant 55 550 habitants qui a approuvé le 19 mars 1993 le contrat d'affermage au profit de la SDEI, pour 15 ans, à compter du 1er avril 1993, signé le 30 mars 1993 et la délibération l'autorisant transmise le 2 avril 1993.

Que la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin n'a pas été respectée :
- pas de publicité équivalant à un appel d'offres (art. 38-42 et 43) formalité applicable aux contrats signés à partir du 31 mars 1993, un avis du Conseil d'État du 10 juin 1996 réputant affectés d'irrégularité définitive les contrats conclus avant la transmission de la délibération autorisant leur signature au Préfet.
- même raisonnement pour la convention d'assainissement, conférée à la SDEI après délibération du 25 novembre 1982, portée à 15 ans le 1er juillet 1989, avec deux avenants, dont l'un le 24 juin 1993. Pour la mise en harmonie avec la nouvelle loi en vertu d'une délibération du 24 juin 1993, transmise à l'autorité préfectorale le 27 juillet 1993.

C'est la question préjudicielle qui devra être posée au Tribunal Administratif et les demandeurs à l'opposition sollicitent qu'il soit sursis à statuer au fond en attendant le résultat.

Sur le fond, quant à leur demande reconventionnelle, les demandeurs exposent que leurs moyens reposent d'une part sur le calcul du prix de l'eau et les redevances annexes, d'autre part sur l'assainissement.

Ils invoquent, dans un premier temps, un audit réalisé par la compagnie KPMG qui aurait relevé des irrégularités tenant à :
- un défaut de remplissement des obligations du fermier
- une intervention irrégulière du cabinet MERLIN
- un défaut de gestion de l'eau, dont la production est deux fois supérieure à la consommation
- des coûts de service exorbitants en précisant que (page 8) "la redevance au profit du syndicat ne devrait couvrir que les investissements, qui, au demeurant, s'avèrent excessifs et dont on ignore la répartition, aucun contrôle ne semblant être exercé par la DDA à ce titre"
- des anomalies de gestion dont le flou de la justification de la contribution communale aux investissements, l'absence d'inventaire des biens remis, une surtaxe contestable, des imprécisions sur la rémunération de l'exploitant dont :
- absence de définition des mesures transitoires pour le passage à la nouvelle tarification
- absence de modalité de calcul de la prime fixe en fonction du diamètre du compteur
- coefficient d'indexation irrégulier et différent de la formule contractuelle, se traduisant par une augmentation des prix de + 0,02 %
- la prime a été fixée sans détermination par le fermier des volumes effectivement consommés en 1993
- une ristourne a été instituée au profit de la consommation d'eau des services municipaux, ce qui s'avère contraire à l'égalité de traitement des usagers d'un service public
- le fermier ne donne aucune information au syndicat sur les opérations réalisées avec le descriptif, montant...
- les clauses de révision des prix augmentent dans des proportions anormales (entre 1994 et 2003 + 53 %) les comptes rendus annuels comportent des insuffisances notables et s'avèrent contraires aux règles budgétaires (l'audit révèle la non-application d'instruction budgétaire et de mauvaise imputation budgétaire des charges aux produits)
- absence de contrôle sur la rémunération du fermier eu égard au nombre d'abonnés qui n'est pas défini précisément
- le choix du bureau d'étude MERLIN n'a fait l'objet d'aucun appel d'offres

Sur la question de l'assainissement, ils élèvent des protestations semblables réputées issues d'un audit réalisé par la compagnie indépendante KPMG :
- absence d'inventaire
- aucun financement du fermier
- défaut de communication des volumes consommés en 1993 pour asseoir la taxation
- durée excessive du contrat
- comptes d'exploitation incomplets pour 1994 et 1995
- information insuffisante de la communauté :
- les provisions pour renouvellement d'installations imputées sur les charges d'exploitation ne s'avèrent pas crédibles, étant rappelé qu'aucun inventaire des installations n'a été effectué, de même que le montant des garanties de renouvellement des équipements ayant également une incidence sur les immobilisations de service
- les mêmes constations se retrouvent en ce qui concerne le non-respect des règles comptables. L'audit a relevé une absence d'encaissement de recettes relative aux taxes de raccordement à l'égout en 1992, démontrant là encore une absence totale de contrôle par la collectivité de l'affermage et ce, malgré la rémunération prélevée par cette dernière pour ce faire, d'un montant de 172 000 F
- anomalies dans les libellés comptables, notamment concernant des travaux n'étant pas afférents au réseau d'eaux usées
- l'audit s'interroge par ailleurs sur la faiblesse des concours demandés à l'agence de l'eau ou des subventions avec un fort recours à l'emprunt, ayant même dépassé les volumes des travaux réalisés de + 50 % depuis 1993

Qu'ainsi la tarification des prestations n'est pas crédible.

Que la prime fixe est illégale en vertu des dispositions des art. R.372-7 et 372-9 du Code des communes qui assoient le prix à payer sur la consommation ce que ne réalise pas le paiement d'une prime fixe importante qui ne correspond pas à un service rendu.

Qu'ainsi le prix étant indéterminé, les factures d'eau sont dépourvues de cause et doivent être annulées en vertu des dispositions des articles 1129 et 1131 du Code civil.

Ils sollicitent une mesure d'expertise aux frais de la SDEI et la répétition des sommes indues.

Ils demandent la constitution d'un séquestre des sommes réclamées au titre des factures à venir.

Sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ils demandent la somme de 12060 F TTC.

Le défendeur répond :
- en constatant la bonne foi des demandeurs
- en faisant remarquer que le prix de l'eau n'a augmenté que de 4,4 % entre 1995 et 1998, contrairement aux recettes du fermier qui ont augmenté de 15 % entre 1993 et 1995, du fait de l'augmentation des consommations facturées
- en reprenant l'argumentation fondée sur le rapport d'audit, dont il conteste l'interprétation, notamment pour les améliorations de l'information du syndicat, que l'audit conduit par KPMG sur la demande du Maire de Bollene démontre l'inexactitude des arguments des demandeurs

Sur le fond il prétend que les demandeurs ne démontrent pas les irrégularités qu'ils avancent en indiquant que le contrat d'affermage a été conclu, selon les dispositions de la loi, avant le 31 mars 1993, alors qu'il aurait pu être signé pus tard, en vertu de la loi dite loi Sapin, conformément à l'article 47 de ce texte puisque les discussions avaient déjà été engagées avec la SDEI en 1992 sur la possibilité de prendre le réseau à ferme.

Qu'ainsi le juridiction de l'ordre judiciaire n'a pas à surseoir à statuer, la contestation n'étant pas sérieuse et ne conditionnant pas l'issue du procès.

Qu'en effet, les délibérations approuvant une concession n'ont pas un caractère réglementaire, pas plus que le signature d'un contrat.

Que l'exception qui permet de contester la légalité d'un acte par celui à qui il est opposé ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce, compte tenu précisément de son caractère non réglementaire.

Que, les parties, tiers à l'acte entrepris n'ont pas qualité pour agir à ce sujet.

Sur le prix de l'eau, il indique que le caractère exécutoire de la décision concernant l'affermage, permettait la perception des sommes provenant de la consommation, dont rien n'interdit que le tarif soit constitué de deux éléments : un fixe et un proportionnel à la consommation.

Qu'au surplus, en ce qui concerne l'assainissement, le Code des collectivités territoriales art. L2224-10 et 2224-12 permet la perception de redevances assises sur le volume d'eau  consommé, assorti d'une tarification binôme.

Qu'à partir de cette situation, il est parfaitement possible d'appliquer toutes sortes de tarifs dégressifs ou binaires ou selon les services utilisateurs, sans méconnaître le principe de l'égalité des citoyens devant les charges de la loi.

Que les surtaxes, représentant les parts communales ou syndicales, ont été considérées par la jurisprudence comme régulières et elles-mêmes divisibles en tarifs binaires.

Que le cabinet d'audit n'a jamais envisagé que le tarif ait été appliqué de façon irrégulière.

Il conteste les allégations d'absence d'inventaire, relève que le financement des installations n'est pas à la charge du fermier, mais de la collectivité, et la durée du contrat, conforme à la réglementation en vigueur.

Sur les dettes des demandeurs, il indique que Monsieur Charles Y... est débiteur d'un reliquat sur 1996 de 910,51 F., que la SDEI n'a jamais accepté de ne percevoir que partiellement les factures et qu'il a toujours méconnu les mises en demeure qu'il a reçues.

Pour Monsieur Francis X..., il fait remarquer qu'il est exonéré des frais de rappel par lettre recommandée. Qu'il n'a pu recouvrer l'usage de l'eau que grâce au versement d'un acompte et à un engagement de règlement mensuel, qui n'a pas été respecté.

Il demande 500 F de dommages intérêts et 15000 F par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les demandeurs répliquent que l'augmentation de 4,4 % ne tient pas compte des augmentations de la partie fixe du tarif. Qu'en fait, l'augmentation a été de 61 % sur les 6 dernières années, le prix de l'assainissement ayant progressé 3 fois plus vite que le prix de la distribution.

Que la consommation est restée stable, même en diminution entre 1994 et 1997 alors que la production subit les fuites et pertes du réseau, témoignant de l'incurie du fermier.

Que la compagnie KPMG n'a jamais pu obtenir les documents comptables de la SDEI.

Que le Président du syndicat a dû engager une procédure contre la SDEI pour se prononcer sur la validité de l'affermage et sur le respect des obligations contractuelles et légales en matière de production de comptes annuels, techniques et financiers.

Sur la légalité des contrats, ils indiquent que la possibilité de signer avec le délégataire était soumise par l'article 47 à l'engagement préalable d'études et de travaux, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Que le Conseil d'État dans son avis du 10 juin 1996 a attiré l'attention sur l'irrégularité des pratiques de transmission simultanée au contrôle de la délibération et du contrat, qui met l'autorité préfectorale devant le fait accompli.

Ils rappellent avoir saisi le parquet pour des comparaisons de tarifs entre 1993 et 1994 où la même consommation était facturée respectivement 370,44 F ; et 781 F, soit une différence de 410,56 F.

Ils versent aux débats la saisine de la Chambre régionale des comptes en date du 24 mars 1998.

Enfin, ils précisent que les pratiques irrégulières de la SDEI consistent en une double facturation des mêmes services au syndicat RAO et au syndicat Rhône Ventoux ou Durance Ventoux.

La SDEI rétorque en contestant encore l'argumentation des factures.

Sur le dernier point concernant la requête du syndicat RAO auprès du Tribunal Administratif, il indique que celle-ci a pour fin de faire examiner la validité du contrat au regard des exigences de la loi des 2 et 8 février 1995, postérieur à sa signature, en demandant au Tribunal de se prononcer sur le respect ou non des obligations contractuelles et légales en matière de production de comptes annuels techniques et financiers.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L'affermage est une convention en vertu de laquelle une personne publique charge d'un service public une autre personne, qui en assure l'exploitation sous sa responsabilité grâce aux ouvrages qui lui sont remis et verse en contrepartie des redevances à la personne publique cocontractante.

L'affermage peut différer de la concession en ce que le concessionnaire construit les ouvrages objet du contrat.

Ces considérations permettent d'écarter tout ce qui concerne les rapports entre le fermier et le délégant sur l'entretien du réseau et le traitement des investissements même si le ratio de distribution sur production paraît défavorable à la SDEI.

L'affermage s'applique très souvent à la distribution d'eau et à l'assainissement au bénéfice duquel il est habituel de percevoir des parts de cotisations supplémentaires, en fonction de la capacité à consommer des utilisateurs.

Il est donc inutile de rechercher si ces surtaxes sont légitimes ou non, faisant partie intégrante de la fourniture d'eau potable ainsi qu'il en est disposé par l'article 13 de la loi du 3 janvier 1992 qui prend en compte "les montants calculés indépendamment du volume (consommé), compte tenu des charges fixes du service et des caractéristiques du branchement".

Les actes d'affermage sont soumis au contrôle de l'autorité centrale et la régularité de l'accomplissement des conditions de la ferme ne dépend pas d'une attestation mais de sa justification objective a fortiori si il existe une contradiction entre une attestation de parfaite régularité et une délibération du délégant constatant le non respect de ses obligations par le fermier en matière de reddition de comptes, pour la même période, l'un et l'autre document signés par la même personne.

Les tarifs auxquels sont perçues les redevances de distribution d'eau et d'assainissement sont fixées par une délibération du Conseil Municipal ou plus fréquemment maintenant du Syndicat intercommunal et non pas laissé à l'appréciation du fermier. C'est donc vers cette collectivité que les consommateurs doivent se retourner pour obtenir une modification des tarifs.

Ces actes sont inscrits dans le fonctionnement du service public et ne dépendent donc que de la juridiction administrative.

Enfin, la légalité des actes administratifs peut être examinée par le juge judiciaire dans la mesure où ils conditionnent sa propre décision.

En l'espèce, sur le fondement même des rapports entre le syndicat et le fermier, le grief d'irrégularité touche à l'acte fondateur de ces rapports et relativement à la transmission à l'autorité préfectorale de la délibération autorisant la signature du contrat en même temps que celui-ci, et a fortiori des documents concernant le contrat d'assainissement.

Il ressort des dispositions mêmes de la loi du 29 janvier 1993 que la procédure de désignation de la société fermière a été modifiée dans le sens d'une plus grande transparence, pour les contrats conclus après le 31 mars 1993.

Mais il ne suffit pas, pour que l'acte soit régulier, qu'il présente une apparence de régularité, mais qu'il le soit au regard des obligations générales qui garantissent la loyauté des fournitures publiques.

Or, en l'espèce, et quels que soient les travaux préliminaires engagés, la Collectivité des Communes ne peut sérieusement prétendre qu'elle n'a pas pressé l'allure pour reconduire la SDEI dans sa position qui était assurée jusqu'en 1994 alors même 'qu'aucun acte distinct ne permet de constater la volonté des parties de résilier la convention en cours". (Rapport KPMG 2.1.1 non contesté).

Ainsi se fortifie le principe énoncé par Monsieur Kahn "le débat ne peut se poursuivre qu'en s'approfondissant, face à l'administration, dont l'expérience et les ruses se fortifient au fil de leurs rencontres, le juge est contrat, s'il entend remplir son office, de parler un langage toujours nouveau". (Cahiers IFSA n°16, p.9).

L'avis du Conseil d'État du 10 juin 1996 prend un relief particulier précisément en ce qu'il est postérieur aux opérations contestées qu'il sanctionne et que son langage s'y renforce.

L'état antérieur, contre lequel le loi du 29 janvier 1993 a émis des dispositions fulminatoires dans son seul titre "relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique..." doit donc être regardé avec un particulière attention, notamment en ce qui concerne la régularité du contrôle des contrats qui ne bénéficient pas de la procédure de transparence par la publicité et la surveillance d'une commission.

Il importe peu que l'acte envisagé soit réglementaire ou non, accompli dans les termes de la loi du 3 janvier 1992 ou non, l'avis rendu par le Conseil d'État le 10 juin 1996 visant tous les contrats.

La SDEI confond donc la portée des actes réglementaires en ce qu'ils peuvent donner lieu à des applications immédiates, susceptibles d'être annulées par la suite et la nature des actes visés par la procédure de transmission à l'autorité centrale qui détermine la validité du contrat d'affermage.

Dès lors, les prix réclamés aux abonnés sont la conséquence de la conclusion du contrat avec le fermier et de la conclusion d'un contrat de droit privé entre ceux-ci et le fermier obligatoirement affecté par la régularité du premier. En effet si le contrat d'affermage est annulé, les conditions, notamment de prix, dans lesquelles l'usager a conclu avec le fermier sont également annulables.

Conférer à l'obligation de l'abonné une application immédiate en dépit de la contestation du contrat de ferme qui le justifie reviendrait à conférer à ce dernier un caractère réglementaire que, précisément, le fermier dénie.

La régularité des contrats d'affermage de distribution et d'assainissement est donc bien une question préjudicielle.

Il est vrai, par ailleurs, que la multiplicité des contrôles ouvrant à toute personne sourcilleuse la possibilité de déclencher une procédure d'annulation, est une atteinte au service public dans la mesure où celui-ci est très majoritairement assuré de façon régulière, et le met en danger.

En l'espèce, cependant, dans se contenter de considérations générales sur l'état de droit ou les exigences de la démocratie, il convient de remarquer que les usagers ici demandeurs se fondent sur une irrégularité de droit commun, indépendante de prescriptions plus contraignantes et, d'autre part, relèvent dans l'exercice de la délégation de service public, des anomalies qui méritent que la régularité elle-même du contrat soit examinée, ce à quoi le juge judiciaire ne peut que se résoudre dans une conception consciente à la fois de l'entrave au service lui-même mais aussi de sa nécessaire soumission aux règles qui en fondent la crédibilité.

Il appartiendra à la juridiction administrative de décider sur la qualité des demandeurs.

PAR CES MOTIFS :

Le Tribunal, statuant publiquement, après en avoir délibéré, par décision contradictoire en premier ressort.

Joint les instances 1199-188 et 1199-189 sous le numéro 1199-188.

Sursoit à statuer en attendant la décision du Tribunal Administratif de Marseille ait statué sur le recours en appréciation de validité concernant la délibération du 19 mars 1993 et le contrat d'affermage au profit de la SDEI pour 15 ans à compter du 1er avril 1993, signé le 30 mars 1993 transmis le 2 avril 1993 à l'autorité préfectorale.

Impartit aux demandeurs à l'opposition un délai de TROIS MOIS pour saisir la juridiction désignée compétente, à peine de caducité.

Réserve les dépens.

La décision a été signée par le juge et le greffier.